Tóm tắt luận văn thạc sĩ luật học thực tiễn thực hiện các biện pháp bảo đảm trong hoạt động của các ngân hàng thương mại ở việt nam

  • 20 trang
  • file .pdf
ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI
KHOA LUẬT
-----o0o-----
NGUYỄN THỊ LƢƠNG
THùC TIÔN THùC HIÖN C¸C
BIÖN PH¸P B¶O §¶M TRONG HO¹T §éNG CñA C¸C
NG¢N HµNG TH¦¥NG M¹I ë VIÖT NAM
Chuyên ngành: Luật kinh tế
Mã số: 60 38 50
LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC
Ngƣời hƣớng dẫn khoa học: PGS. TS Đinh Dũng Sỹ
Hà Nội - 2014
LỜI CAM ĐOAN
Tôi xin cam đoan đây là công trình nghiên cứu khoa
học của riêng tôi. Các số liệu, ví dụ trích dẫn trong luận
văn đảm bảo chính xác, tin cậy, trung thực. Những kết luận
khoa học của luận văn chưa từng được ai công bố trong bất
cứ công trình nào khác.
Tác giả luận văn
Nguyễn Thị Lƣơng
MỤC LỤC
MỞ ĐẦU .......................................................................................................... 6
Chƣơng 1: MỘT SỐ VẤN ĐỀ TỔNG QUAN VỀ CÁC BIỆN PHÁP BẢO
ĐẢM TRONG HOẠT ĐỘNG CỦA CÁC NGÂN HÀNG THƢƠNG MẠI
Ở VIỆT NAM ................................................................................................ 12
1.1. KHÁI NIỆM VÀ ĐẶC ĐIỂM CỦA CÁC BIỆN PHÁP BẢO ĐẢM
TRONG HOẠT ĐỘNG CỦA CÁC NGÂN HÀNG THƢƠNG MẠI ........ 12
1.1.1. Khái niệm các biện pháp bảo đảm trong hoạt động của các Ngân
hàng thương mại ....................................................................................... 12
1.1.2. Đặc điểm của các biện pháp bảo đảm trong hoạt động của các
Ngân hàng thương mại ............................................................................. 15
1.2. VAI TRÒ CỦA CÁC BIỆN PHÁP BẢO ĐẢM TRONG HOẠT
ĐỘNG CỦA CÁC NGÂN HÀNG THƢƠNG MẠIError! Bookmark not
defined.
1.3. CHỦ THỂ THAM GIA THỰC HIỆN CÁC BIỆN PHÁP BẢO ĐẢM
TRONG HOẠT ĐỘNG CỦA CÁC NGÂN HÀNG THƢƠNG MẠI . Error!
Bookmark not defined.
1.4. NGUYÊN TẮC THỰC HIỆN CÁC BIỆN PHÁP BẢO ĐẢM TRONG
HOẠT ĐỘNG CỦA CÁC NGÂN HÀNG THƢƠNG MẠI ................ Error!
Bookmark not defined.
1.5. PHÂN LOẠI CÁC BIỆN PHÁP BẢO ĐẢM TRONG HOẠT ĐỘNG
CỦA CÁC NGÂN HÀNG THƢƠNG MẠI Error! Bookmark not defined.
1.6. KHÁI QUÁT NỘI DUNG PHÁP LUẬT VỀ CÁC BIỆN PHÁP BẢO
ĐẢM TRONG HOẠT ĐỘNG CỦA CÁC NGÂN HÀNG THƢƠNG MẠI
...................................................................... Error! Bookmark not defined.
1.7. SO SÁNH VỀ CÁC BIỆN PHÁP BẢO ĐẢM TRONG HOẠT ĐỘNG
CỦA CÁC NGÂN HÀNG THƢƠNG MẠI THEO PHÁP LUẬT VIỆT
NAM VỚI PHÁP LUẬT CỦA MỘT SỐ NƢỚC.Error! Bookmark not
defined.
Chƣơng 2: THỰC TIỄN THỰC HIỆN CÁC BIỆN PHÁP BẢO ĐẢM
TRONG HOẠT ĐỘNG CỦA CÁC NGÂN HÀNG THƢƠNG MẠI Ở
VIỆT NAM......................................................... Error! Bookmark not defined.
2.1. VỀ CHỦ THỂ CÓ QUYỀN XÁC LẬP CÁC BIỆN PHÁP BẢO ĐẢM
...................................................................... Error! Bookmark not defined.
2.1.1. Chủ thể là hộ gia đình....................... Error! Bookmark not defined.
2.1.2. Chủ thể trong biện pháp Tín chấp .... Error! Bookmark not defined.
2.1.3. Về một chủ thể đồng thời ký hợp đồng với hai tư cách bên bảo đảm
và bên được bảo đảm .................................. Error! Bookmark not defined.
2.1.4 . Về chủ thể được uỷ quyền trong giao dịch bảo đảm .............. Error!
Bookmark not defined.
2.2. VỀ ĐĂNG KÝ GIAO DỊCH BẢO ĐẢMError! Bookmark not
defined.
2.3. VỀ TÀI SẢN BẢO ĐẢM ..................... Error! Bookmark not defined.
2.3.1. Tài sản bảo đảm là tài sản hình thành trong tương lai ........... Error!
Bookmark not defined.
2.3.2. Tài sản bảo đảm là hàng hóa luân chuyển trong quá trình sản xuất,
kinh doanh ................................................... Error! Bookmark not defined.
2.3.3. Tài sản bảo đảm là các loại giấy tờ có giáError! Bookmark not
defined.
2.3.4. Tài sản bảo đảm là quyền tài sản ..... Error! Bookmark not defined.
2.3.6. Tài sản bảo đảm là nhà ở ................. Error! Bookmark not defined.
2.3.7. Tài sản bảo đảm là ô tô và các phương tiện vận tải khác ...... Error!
Bookmark not defined.
2.4. VỀ NGHĨA VỤ ĐƢỢC BẢO ĐẢM .... Error! Bookmark not defined.
2.4.1 Về việc xác định nghĩa vụ được bảo đảmError! Bookmark not
defined.
2.4.2. Về nghĩa vụ được bảo đảm là nghĩa vụ hình thành trong tương lai.
..................................................................... Error! Bookmark not defined.
2.5. VỀ NỘI DUNG CỦA HỢP ĐỒNG BẢO ĐẢMError! Bookmark not
defined.
2.6. VỀ XỬ LÝ TÀI SẢN BẢO ĐẢM ....... Error! Bookmark not defined.
2.6.1. Khó khăn khi xử lý tài sản bảo đảm là quyền sử dụng đất và tài sản
gắn liền với đất ........................................... Error! Bookmark not defined.
2.6.2 Khó khăn khi xử lý tài sản là các quyền tài sản và tài sản vô hình
..................................................................... Error! Bookmark not defined.
2.6.3. Về một số khó khăn, vướng mắc khácError! Bookmark not
defined.
Chƣơng 3: ĐỊNH HƢỚNG HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT VÀ THỰC THI
PHÁP LUẬT VỀ CÁC BIỆN PHÁP BẢO ĐẢM TRONG HOẠT ĐỘNG
CỦA CÁC NGÂN HÀNG THƢƠNG MẠI Ở VIỆT NAMError! Bookmark
not defined.
3.1. CƠ SỞ CỦA VIỆC HOÀN THIỆN CÁC QUY ĐỊNH PHÁP LUẬT
VÀ THỰC THI PHÁP LUẬT VỀ CÁC BIỆN PHÁP BẢO ĐẢM TRONG
HOẠT ĐỘNG CỦA CÁC NGÂN HÀNG THƢƠNG MẠI ................ Error!
Bookmark not defined.
3.1.1. Pháp luật về các biện pháp bảo đảm phải phù hợp với các điều kiện
kinh tế - xã hội của Việt Nam...................... Error! Bookmark not defined.
3.1.2. Pháp luật về các biện pháp bảo đảm phải phù hợp với hệ thống
pháp luật Việt Nam ..................................... Error! Bookmark not defined.
3.1.3. Pháp luật về các biện pháp bảo đảm phải phù hợp với xu thế hội
nhập quốc tế. ............................................... Error! Bookmark not defined.
3.2. CÁC KIẾN NGHỊ CỤ THỂ NHẰM HOÀN THIỆN CÁC QUY ĐỊNH
PHÁP LUẬT VÀ THỰC THI PHÁP LUẬT VỀ CÁC BIỆN PHÁP BẢO
ĐẢM TRONG HOẠT ĐỘNG CỦA CÁC NGÂN HÀNG THƢƠNG MẠI
Ở VIỆT NAM .............................................. Error! Bookmark not defined.
3.2.1. Các kiến nghị nhằm hoàn thiện các quy định của pháp luật về các
biện pháp bảo đảm ...................................... Error! Bookmark not defined.
3.2.2. Các kiến nghị về các biện pháp nhằm nâng cao hiệu quả thực thi
các quy định pháp luật về các biện pháp bảo đảmError! Bookmark not
defined.
KẾT LUẬN ........................................................ Error! Bookmark not defined.
TÀI LIỆU THAM KHẢO ............................................................................ 15
DANH MỤC CÁC TỪ VIẾT TẮT
BLDS : Bộ luật dân sự
TCTD : Tổ chức tín dụng
NHTM : Ngân hàng thƣơng mại
MỞ ĐẦU
1.Tính cấp thiết của đề tài
Có thể nói vấn đề chủ yếu và quan trọng mà bên có quyền trong các quan hệ hợp
đồng quan tâm chính là khả năng thực hiện nghĩa vụ của bên có nghĩa vụ. Do đó,
các quy định về biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ ra đời trƣớc hết là nhằm
hƣớng đến mục tiêu bảo vệ bên có quyền trong sự ổn định và hài hoà các quan hệ
này. Đặc biệt trong lĩnh vực tín dụng - ngân hàng, vấn đề bảo đảm thực hiện nghĩa
vụ của bên có nghĩa vụcó sự tác động trực tiếp, mạnh mẽ tới quyết định cấp tín
dụng của các Ngân hàng thƣơng mại - đối tƣợng cấp tín dụng chủ yếu trong nền
kinh tế nƣớc ta hiện nay. Điều này chứng tỏ, giao dịch bảo đảm ngoài vai trò bảo
vệ bên có quyền còn giữ một vai trò quan trọng khác đối với đời sống kinh tế - xã
hội của các quốc gia, đó là tăng cƣờng đầu tƣ trong dân doanh thông qua việc mở
rộng cơ hội tiếp cận tín dụng.
Không thể phủ nhận rằng cho vay là một trong những nghiệp vụ kinh doanh
chủ yếu của ngân hàng thƣơng mại( sau đây gọi là NHTM). Trong pháp luật hiện
hành quy định cho vay là một hình thức cấp tín dụng, theo đó tổ chức tín dụng giao
cho khách hàng một khoản tiền để sử dụng vào mục đích và thời gian nhất định
theo thỏa thuận với nguyên tắc hoàn trả cả gốc và lãi. Trong quan hệ cho vay, do
ngân hàng phải chuyển giao tiền vay cho ngƣời sử dụng trong một thời hạn nhất
định và có thể đòi nợ ngƣời vay cả gốc và lãi khi đến hạn nhƣ cam kết nên chính
điều này dẫn đến những nguy cơ rủi ro tín dụng cho các ngân hàng. Để ngăn ngừa
và phòng chống những rủi ro này, các ngân hàng luôn tìm cách áp dụng nhiều biện
pháp khác nhau, chẳng hạn nhƣ việc thẩm định thật kỹ lƣỡng các hồ sơ tín dụng
trƣớc khi quyết định cho vay, quản trị dự án đầu tƣ một cách hiệu quả trong qúa
trình cho vay... và đặc biệt là áp dụng cơ chế bảo đảm nghĩa vụ trả nợ của khách
hàng bằng tài sản của chính ngƣời vay hoặc bằng tài sản( có khi là uy tín) của bên
thứ ba. Trên thực tế, biện pháp này đã đƣợc hầu hết các ngân hàng trên thế giới áp
dụng nhằm ngăn ngừa các rủi ro tín dụng.
Hoạt động của các ngân hàng thƣơng mại ảnh hƣởng trực tiếp tới sự vận
hành của nền kinh tế mỗi quốc gia. Sự đổ vỡ của hàng loạt các tổ chức tín dụng
nƣớc ta trong những năm 1989 đến 1991, cũng nhƣ sự sụp đổ của hàng loạt các
ngân hàng lớn của Anh, Mỹ trong thời gian vừa qua: Ngân hàng IndyMac – một
trong những ngân hàng tín dụng và cho vay lớn nhất nƣớc Mỹ( sụp đổ chính thức
vào ngày 11/7/2008) đã không thể cầm cự sau khi các nhà đầu tƣ ồ ạt rút hơn 1,3 tỉ
đô la Mỹ trong vòng 11 ngày và IndyMac đã thua lỗ gần 900 triệu USD do giá nhà
đất giảm và số khách hàng vay vốn mua nhà tuyên bố phá sản tăng cao. Leman
Brothers( chính thức sụp đổ vào ngày 12/9/2008), là nạn nhân của cơn bão tín dụng
bắt nguồn từ cuộc khủng hoảng cho vay thế chấp tại Mỹ khi quá nhiều ngƣời mua
nhà không có khả năng trả nợ ngân hàng; sự tan rã của ngân hàng cho vay cầm cố
Northern Rock của Anh...và hậu quả của nó để lại vô cùng lớn. Do đó pháp luật
của mỗi quốc gia đều chú trọng xây dựng những quy định về các biện pháp bảo
đảm trong hoạt động của các NHTM.
Pháp luật Việt Nam đã sớm ban hành các quy định về các biện pháp bảo
đảm trong giao dịch dân sự nói chung và hoạt động tín dụng ngân hàng nói riêng.
Có thể nói ở Việt Nam tồn tại hai hệ thống pháp luật song hành điều chỉnh về các
biện pháp bảo đảm: Một là: Bộ luật dân sự( sau đây gọi là BLDS), các văn bản
hƣớng dẫn thi hành bộ luật này; Hai là: Luật các Tổ chức tín dụng ( sau đây goị là
TCTD), Nghị định số 178/ 1999/ NĐ – CP ngày 29 tháng 12 năm 1999 của Chính
phủ về bảo đảm tiền vay của các tổ chức tín dụng, Nghị định số 85/2002/ NĐ – CP
ngày 25 tháng 10 năm 2002 của Chính phủ sửa đổi, bổ sung Nghị định số 178/ NĐ
– CP... Gần đây nhất là Nghị định 163/ 2006/ NĐ – CP ngày 29 tháng 12 năm 2006
của Chính phủ về giao dịch bảo đảm và Nghị định số 11/ 2012/ NĐ – CP ngày 22
tháng 2 năm 2012 về sửa đổi, bổ sung một số điều của Nghị định 163/ 2006/ NĐ –
CP. Ngoài ra các biện pháp bảo đảm trong hoạt động của các ngân hàng thƣơng
mại còn đƣợc quy định rải rác trong các luật khác: Luật Đất Đai, Luật Nhà ở...Có
thể nói các văn bản trên là khung pháp lý quan trọng điều chỉnh các giao dịch bảo
đảm, góp phần quan trọng đảm bảo an toàn trong hoạt động cấp tín dụng của các
NHTM. Tuy nhiên, vấn đề đặt ra là: các thiết chế hiện hành về các biện pháp bảo
đảm vẫn còn nhiều bất cập, hạn chế dẫn tới việc thực thi trên thực tế còn nhiều khó
khăn vƣớng mắc.
Để khắc phục tình trạng nêu trên và trƣớc xu thế hội nhập ngày càng sâu
rộng của Việt Nam vào nền kinh tế thế giới, nền tài chính hiện đại đòi hỏi pháp
luật hiện hành về giao dịch bảo đảm trong hoạt động của các NHTM cần phải đƣợc
nghiên cứu, đánh giá tổng thể, từ đó chỉ ra những quy định còn hạn chế, vƣớng
mắc và đề xuất, kiến nghị các giải pháp sửa đổi, hoàn thiện những quy định này
nhằm tối đa hóa tác dụng và ý nghĩa của các biện pháp bảo đảm, giúp các Ngân
hàng có đủ cơ sở để bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của mình đồng thời giúp cơ
quan có thẩm quyền thực hiện tốt chức năng quản lý nhà nƣớc về các giao dịch bảo
đảm. Có nhƣ vậy mới tạo đƣợc niềm tin của các nhà đầu tƣ nƣớc ngoài vào Việt
Nam. Đây cũng là ý nghĩa và mục đích nghiên cứu của luận văn trong phạm vi đề
tài này. Khác với các công trình nghiên cứu trƣớc đây, chủ yếu tập trung tìm hiểu
các quy định pháp luật và theo các văn bản đã cũ, trong luận văn ngƣời viết chủ
yếu phân tích về vấn đề thực tiễn thực hiện các biện pháp bảo đảm trong hoạt động
ngân hàng dựa trên những văn bản mới ban hành.
2. Mục đích nghiên cứu đề tài
Việc nghiên cứu đề tài: “ Thực tiễn thực hiện các biện pháp bảo đảm trong
hoạt động của các ngân hàng thương mại ở Việt Nam” nhằm đạt đƣợc các mục
tiêu chủ yếu sau đây:
Một là, Làm rõ một số vấn đề tổng quan về các biện pháp bảo đảm trong
hoạt động của các NHTM ở Việt Nam.
Hai là, Phân tích thực trạng và thực tiễn thi hành pháp luật về các biện pháp
bảo đảm trong hoạt động của các NHTM ở Việt Nam, nhằm làm rõ ƣu điểm và đặc
biệt là những bất cập, vƣớng mắc của chế định này trên thực tế.
Ba là, Đề xuất một số giải pháp hoàn thiện pháp luật cũng nhƣ các giải pháp
tổng thểnhằm tăng cƣờng hiệu quả của các biện pháp bảo đảm trong hoạt động của
các NHTM.
3. Tình hình nghiên cứu đề tài
Các biện pháp bảo đảm trong hoạt động của các NHTM không phải là một
vấn đề mới xuất hiện và mới đƣợc đề cập đến. Qua khảo sát của tác giả luận văn, đã
có nhiều công trình, luận văn, luận án, tạp chí... viết về vấn đề này ở nhiều cấp độ
khác nhau: từ các biện pháp riêng lẻ cho tới tổng thể các biện pháp bảo đảm. Có thể
ví dụ nhƣ: Cuốn sách chuyên khảo “ Các biện pháp bảo đảm tiền vay bằng tài sản
của các tổ chức tín dụng” (2006) do Tiến sỹ luật học Lê Thị Thu Thủy chủ biên. “
Pháp luật về bảo đảm nghĩa vụ trả nợ trong hoạt động cho vay của ngân hàng
thương mại ở Việt Nam – Những vấn đề lý luận và thực tiễn” ( 2006), luận văn thạc
sỹ luật học của Hoàng Anh Tuấn. “ Đặc điểm pháp lý và mối quan hệ hiệu lực giữa
hợp đồng thế chấp tài sản với hợp đồng tín dụng trong hoạt động cho vay của tổ
chức tín dụng” ( 2010) của Tiến sỹ Nguyễn Văn Tuyến trên Tạp chí Ngân hàng số
17 năm 2010 ... Nhìn chung các công trình nghiên cứu trên chủ yếu đi vào phân tích
các quy phạm pháp luật về các biện pháp bảo đảm và theo những văn bản đã cũ.
Chƣa có công trình nào nghiên cứu một cách tổng thể về thực tiễn thực thi các biện
pháp bảo đảm trong hoạt động của các NHTM theo các văn bản pháp luật mới, nhất
là từ khi cóNghị định số 11/ 2012 NĐ – CP ngày 22 tháng 2 năm 2012 về sửa đổi,
bổ sung một số điều của Nghị định 163/ 2006/ NĐ – CP ngày 29 tháng 12 năm 2006
của Chính phủ về giao ịch bảo đảm. Với đề tài “ Thực tiễn thực hiện các biện
pháp bảo đảm trong hoạt động của các ngân hàng thương mại ở Việt Nam”
ngƣời viết đi theo hƣớng nghiên cứu mới, đó là phân tích vấn đề thực tiễn thực thi
các biện pháp bảo đảm trong hoạt động của các NHTM ở Việt Nam là chủ yếu dựa
trên những văn bản pháp luật mới nhất.
4. Đối tƣợng nghiên cứu của đề tài
Trong khuôn khổ của luận văn, bên cạnh việc phân tích một số vấn đề tổng
quan nhất về các biện pháp bảo đảm trong hoạt động của các NHTM ở Việt Nam,
ngƣời viết tập trung vào tìm hiểu và phân tích về thực tiễn thực hiện các biện đó
trong hoạt động của các NHTM ở Việt Nam theo dựa trên các văn bản pháp luật
mới chứ không tập trung nghiên cứu về các quy định pháp luật nhƣ các công trình
trƣớc đó, với một số vấn đề trọng tâm chính nhƣ: chủ thể thực hiện các biện pháp
bảo đảm, đăng ký giao dịch bảo đảm, tài sản bảo đảm, nghĩa vụ đƣợc bảo đảm, hợp
đồng bảo đảm, xử lý tài sản bảo đảm.
5. Phạm vi nghiên cứu
Các biện phápbảo đảm xuất hiện là một đòi hỏi tất yếu khách quan trong nền
kinh tế thị trƣờng. Tuy nhiên hoạt động này mới chỉ nhận đƣợc sự quan tâm của
một bộ phận trong xã hội, việc áp dụng chủ yếu do các NHTM thực hiện nhằm bảo
vệ quyền và lợi ích của mình nhằm tránh các rủi ro trong quan hệ tín dụng. Do vậy,
trong khuôn khổ của Luận văn thạc sỹ, đề tài chủ yếu tập trung nghiên cứu làm rõ
một sốvấn đề tổng quan về cácbiện pháp bảo đảm, thực trạng và thực tiễn thi hành
các quy định pháp luật hiện hành về các biện pháp bảo đảm trong hoạt động của
các NHTM ở Việt Nam, đồng thời đề xuất một số giải pháp bƣớc đầu tháo gỡ
những bất cập của chế định này, qua đó thúc đẩy sự phát triển của các giao dịch
bảo đảm trong thời gian tới đồng thời góp phần bảo đảm an toàn hơn nữa cho hoạt
động tín dụng của các Ngân hàng.
6. Phƣơng pháp nghiên cứu
Luận văn sử dụng các phƣơng pháp phân tích, so sánh, đối chiếu quy định
của pháp luật có liên quan điều chỉnh các biện pháp bảo đảm để phân tích; xử lý dữ
liệu, thông tin; các quan điểm, đƣờng lối, chính sách đổi mới của Đảng Cộng
sảnViệt Nam về phát triển kinh tế, các Đạo luật có liên quan.
7. Kết cấu Luận văn
Luận văn đƣợc kết cấu làm ba chƣơng với nội dung các chƣơng nhƣ sau:
Chương 1: Một số vấn đề tổng quan về các biện pháp bảo đảm trong hoạt động
của các NHTM ở Việt Nam.
Chương 2 : Thực tiễn thực hiện các biện pháp bảo đảm trong hoạt động của các
NHTM ở Việt Nam.
Chương 3: Hoàn thiện pháp luật và thực thi các biện pháp bảo đảm trong hoạt
động của các NHTM ở Việt Nam.
Chƣơng 1
MỘT SỐ VẤN ĐỀ TỔNG QUAN VỀ CÁC BIỆN PHÁP
BẢO ĐẢM TRONG HOẠT ĐỘNG CỦA CÁC
NGÂN HÀNG THƢƠNG MẠI Ở VIỆT NAM
1.1.Khái niệm và đặc điểm của các biện pháp bảo đảm trong hoạt động
của các ngân hàng thƣơng mại
1.1.1. Khái niệm các biện pháp bảo đảm trong hoạt động của các Ngân
hàng thương mại
Ngay từ thời cổ đại, các quan hệ kinh tế, dân sƣ đã phát triển đa dạng, phong
phú. Trong những quan hệ này, mỗi bên đều có quyền lợi và nghĩa vụ nhất định,
nhiều khi quyền và lợi ích của bên này chỉ có đƣợc từ việc thực hiện nghĩa vụ của
bên kia. Điều này dễ dẫn đến tình trạng khi bên có nghĩa vụvi phạm các cam kết thì
giữa hai bên sẽ xẩy ra tranh chấp và nếu bên bị vi phạm không nắm đƣợc quyền
kiểm soát tài sản của bên vi phạm thì bên bị vi phạm sẽ rơi vào thế bất lợi.
Điều này đặt ra một nhu cầu nội tại đối với đời sống cộng đồng và nền kinh
tế là cần có các biện pháp bảo đảm giữa các bên tham gia hợp đồng. Các bên tự
nguyện thỏa thuận biện pháp thực hiện bảo đảm hợp đồng chính hoặc để khấu trừ
đi nghĩa vụ không thực hiện đƣợc hoặc thực hiện không đúng các nghĩa vụ là cần
thiết để bảo vệ quyền và lợi ích các bên nhằm nâng cao trách nhiệm thực hiện đúng
các thỏa thuận và hạn chếcác tranh chấp nảy sinh từ việc thực hiện không đúng
nghĩa vụ.
Biện pháp bảo đảm theo nghĩa rộng là tất cả các biện pháp kinh tế, kỹ thuật,
pháp lý để bảo đảm cho một công việc, nghĩa vụ có thể đƣợc thực hiện. Các biện
pháp bảo đảm mang tính kinh tế, kỹ thuật có thể hiểu là các tính toán, đánh giá, hỗ
trợ kỹ thuật, phƣơng tiện, bảo đảm nguồn lực…để dự án, phƣơng án kinh doanh có
thể diến ra, thực thi đƣợc trên thực tế. Dưới khía cạnh pháp lý chung nhất, bảo
đảm là tất cả các biện pháp pháp lý để bảo đảm cho nghĩa vụ được thực hiện một
cách đúng đắn, đầy đủ.Các biện pháp pháp lý có thể bao gồm các chế định, quy
định về hợp đồng, chế định về xử lý biện pháp tranh chấp, buộc thực hiện nghĩa
vụ, chế định tố tụng để đảm bảo việc vi phạm phải được xử lý…hoặc các biện pháp
bảo đảm bằng tài sản như thế chấp, cầm cố, ký cược, đặt cọc…
Theo quy định của BLDS 20005 tại Điều 318: Các biện pháp bảo đảm thực
hiện nghĩa vụ dân sự gồm:
a) Cầm cố tài sản;
b) Thế chấp tài sản;
c) Ðặt cọc;
d) Ký cược;
đ) Ký quỹ;
e) Bảo lãnh;
g) Tín chấp.[25, Điều 318].
So với quy định của BLDS năm 1995 thì các biện pháp bảo đảm thực hiện
nhĩa vụ tại BLDS 2005 thì biện pháp phạt vi phạm không đƣợc coi là biện pháp
bảo đảm thực hiện nghĩa vụ nữa, trong khi đó vấn đề tín chấp lại đƣợc coi là một
biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự. Ở đây, có thể thấy sự khác biệt khá
căn bản đó là BLDS 2005 có sự phân định khá rõ ràng biện pháp bảo đảm bằng tài
sản và biện pháp bảo đảm phi tài sản ( bảo đảm đối nhân). Trong trƣờng hợp bảo
lãnh, tín chấp, bên đƣa ra bảo đảm phải thực hiện nghĩa vụ theo nhƣ đúng cam kết
– đối với bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ thay ( có thể là tài sản, công việc), đối với tín
chấp – thông qua các thiết chế, cộng đồng để tác động đến việc thực thi nghĩa vụ
của bên có nghĩa vụ.Phần lớn các biện pháp bảo đảm đƣợc liệt kê trong BLDS là
các biện pháp bảo đảm bằng tài sản, theo đó, bên bảo đảm trao cho bên nhận bảo
đảm quyền đối với tài sản đƣợc dùng làm bảo đảm. Tài sản đƣợc dùng bảo đảm sẽ
chịu sự chi phối, kiểm soát của bên nhận bảo đảm, có những hạn chế nhất định
trong việc sử dụng, định đoạt, theo đúng quy định pháp luật về bảo đảm và thỏa
thuận của hai bên trong giao dịch.
Có thể nói, các biện pháp bảo đảm xuất hiện trong các giao dịch bảo đảm
xuất phát từ nhu cầu thực tế, có vai trò thúc đẩy giao lƣu dân sự, thƣơng mại
phát triển có trật tự, góp phần hạn chế tranh chấp xẩy ra, bảo vệ quyền và lợi ích
hợp pháp của các bên, từ đó tạo điều kiện cho sự phát triển kinh tế - xã hội.
Ở Việt Nam, việc áp dụng các biện pháp bảo đảm trong hoạt động cấp tín
dụng của ngân hàng cũng mới đƣợc thực hiện trong thời gian không lâu. Bắt đầu từ
năm 1989, khi hệ thống ngân hàng của Việt Nam chuyển sang hoạt động mô hình
hai cấp – hoạt động kinh doanh,có sự đa dạng hóa về sở hữu, thành phần kinh tế thì
hoạt động cấp tín dụng của ngân hàng bắt đầu đƣợc áp dụng biện pháp bảo đảm
bằng tài sản: thế chấp, cầm cố, bảo lãnh. Việc áp dụng biện pháp bảo đảm bằng tài
sản khi thực hiện cấp tín dụng trong hoạt động ngân hàng dần đƣợc luật hóa và
đƣợc ghi nhận trong Luật các tổ chức tín dụng năm 1997, theo đó việc cho vay của
tổ chức tín dụng bắt buộc phải có biện pháp bảo đảm. Đây là vấn đề có tính lịch sử
kinh tế, xã hội khi: trình độ quản lý của hệ thống ngân hàng còn hạn chế, có sự đan
xen sở hữu trong hoạt động của hệ thống tổ chức tín dụng.
Nhìn chung pháp luật các nƣớc trên thế giới không có sự phân chia thành bảo
đảm tiền vay và các biện pháp bảo đảm cho nghĩa vụ dân sự. Chẳng hạn nhƣ pháp
luật Pháp, Nhật Bản...các quy định về biện pháp bảo đảm nằm trong luật Dân sự.
Có nghĩa là các biện pháp bảo đảm trong hoạt động của các tổ chức tín dụng đƣợc
điều chỉnh bằng luật chung nhƣ các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự
khác.
Tại Việt Nam, BLDS là văn bản có giá trị pháp lý cao nhất quy định về bảo
đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự nói chung. Để hƣớng dẫn BLDS Chính phủ đã ban
hành Nghị định 163/2006/NĐ – CP ngày 29 tháng 12 năm 2006 về giao dịch bảo
đảm. Tiếp theo đó là Nghị Định 11/ 2012/ NĐ – CP về sửa đổi, bổ sung Nghị định
163. Ngoài ra, còn có các văn bản điều chỉnh chuyên ngành trong lĩnhvực tín dụng.
Xét về bản chất, các giao dịch trong hoạt động ngân hàng cũng là một loại giao
dịch dân sự nên các biện pháp bảo đảm trong hoạt động của các tổ chức này cũng
giống nhƣ các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự nói chung. Qua các
quy định của pháp luật có thể tạm hiểu: Các biện pháp bảo đảm trong hoạt động