Pháp luật về kiểm soát giao dịch tư lợi trong hoạt động kinh doanh của các ngân hàng thương mại ở việt nam

  • 133 trang
  • file .pdf
ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI
KHOA LUẬT
PHẠM HẢI LY
PHÁP LUẬT VỀ KIỂM SOÁT GIAO DỊCH TƯ LỢI
TRONG HOẠT ĐỘNG KINH DOANH CỦA CÁC
NGÂN HÀNG THƯƠNG MẠI Ở VIỆT NAM
Chuyên ngành : Luật Kinh tế
Mã số: 60 38 50
LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC
Người hướng dẫn khoa học: TS. NGUYỄN THỊ THUẬN
Hà Nội – 2013
LỜI CAM ĐOAN
Tôi xin cam đoan đây là công trình nghiên cứu khoa học của riêng tôi.
Các số liệu, ví dụ và trích dẫn trong luận văn bảo đảm độ tin cậy, chính xác
và trung thực. Những kết luận khoa học của luận văn chưa từng được ai công
bố trong bất kỳ công trình nào khác.
Hà Nội, ngày 01 tháng 01 năm 2013
TÁC GIẢ LUẬN VĂN
Phạm Hải Ly
MỤC LỤC
Trang phụ bìa
Lời cam đoan
Mục lục
MỞ ĐẦU.......................................................................................................1
1. Tính cấp thiết của đề tài.............................................................................1
2. Mục tiêu nghiên cứu đề tài........................................................................3
3. Tình hình nghiên cứu đề tài.......................................................................3
4. Phạm vi nghiên cứu...................................................................................4
5. Phương pháp nghiên cứu...........................................................................4
6. Kết cấu của luận văn..................................................................................5
Chương 1: KHÁI QUÁT VỀ GIAO DỊCH TƯ LỢI VÀ KIỂM
SOÁT GIAO DỊCH TƯ LỢI TRONG HOẠT ĐỘNG KINH
DOANH CỦA CÁC NGÂN HÀNG THƯƠNG MẠI......................6
1.1. GIAO DỊCH TƯ LỢI.......................................................................................6
1.1.1. Khái niệm giao dịch tư lợi................................................................6
1.1.2. Đặc điểm của giao dịch tư lợi.........................................................12
1.1.3. Một số học thuyết ảnh hưởng tới nguồn gốc phát sinh giao
dịch tư lợi........................................................................................18
1.1.4. Ảnh hưởng của giao dịch tư lợi trong hoạt động kinh doanh
của các ngân hàng thương mại.......................................................22
1.2. KHÁI QUÁT CHUNG VỀ KIỂM SOÁT GIAO DỊCH TƯ
LỢI TRONG HOẠT ĐỘNG KINH DOANH CỦA CÁC
NGÂN HÀNG THƯƠNG MẠI.............................................................26
1.2.1. Khái niệm kiểm soát giao dịch tư lợi..............................................26
1.2.2. Mục đích và ý nghĩa của việc kiểm soát giao dịch tư lợi trong
hoạt động kinh doanh của các ngân hàng thương mại.....................27
1.2.3. Cách thức kiểm soát các giao dịch tư lợi trong hoạt động kinh
doanh của các ngân hàng thương mại.........................................................29
1.3. PHÁP LUẬT VỀ KIỂM SOÁT GIAO DỊCH TƯ LỢI
TRONG HOẠT ĐỘNG KINH DOANH CỦA CÁC NGÂN
HÀNG THƯƠNG MẠI.........................................................................31
1.3.1. Khái niệm pháp luật về kiểm soát giao dịch tư lợi..........................31
1.3.2. Đặc điểm của pháp luật về kiểm soát giao dịch tư lợi trong
hoạt động kinh doanh của ngân hàng thương mại...........................32
1.3.3. Nội dung của pháp luật về kiểm soát giao dịch tư lợi trong
hoạt động kinh doanh của các ngân hàng thương mại.....................33
1.3.4. Pháp luật một số nước trên thế giới.................................................34
Tóm tắt chương 1.........................................................................................40
Chương 2. THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT VỀ KIỂM SOÁT GIAO
DỊCH TƯ LỢI TRONG HOẠT ĐỘNG KINH DOANH
CỦA CÁC NGÂN HÀNG THƯƠNG MẠI Ở VIỆT NAM......41
2.1. QUY ĐỊNH VỀ NGHĨA VỤ VÀ TRÁCH NHIỆM CỦA
NHỮNG CHỦ THỂ ĐẶC BIỆT TRONG NGÂN HÀNG
THƯƠNG MẠI..............................................................................42
2.2. QUY ĐỊNH VỀ CÁC GIAO DỊCH CÓ NGUY CƠ NẢY
SINH TƯ LỢI BỊ CẤM TRONG HOẠT ĐỘNG KINH
DOANH CỦA CÁC NGÂN HÀNG THƯƠNG MẠI...................49
2.3. QUY ĐỊNH VỀ CÁC GIAO DỊCH CÓ NGUY CƠ PHÁT
SINH TƯ LỢI BỊ HẠN CHẾ TRONG HOẠT ĐỘNG KINH
DOANH CỦA CÁC NGÂN HÀNG THƯƠNG MẠI...................60
2.4. QUY TRÌNH KIỂM SOÁT CÁC GIAO DỊCH CÓ NGUY
CƠ PHÁT SINH TƯ LỢI TRONG HOẠT ĐỘNG KINH
DOANH CỦA CÁC NGÂN HÀNG THƯƠNG MẠI...................69
2.4.1. Quy định về trách nhiệm công khai các lợi ích liên quan.............69
2.4.2. Quy định về thẩm quyền, thủ tục thông qua các giao dịch có
nguy cơ phát sinh tư lợi giữa ngân hàng và người quản lý,
điều hành hoặc người có liên quan của họ.....................................73
2.4.3. Quy định về công khai các giao dịch giữa ngân hàng với thành
viên ngân hàng hoặc với người có liên quan của thành viên..........76
2.5. QUY ĐỊNH VỀ BIỆN PHÁP BẢO ĐẢM AN TOÀN VÀ
CHẾ TÀI XỬ LÝ CÁC GIAO DỊCH TƯ LỢI PHÁT SINH
TRONG HOẠT ĐỘNG KINH DOANH CỦA CÁC NGÂN
HÀNG THƯƠNG MẠI.................................................................78
2.5.1. Các biện pháp bảo đảm an toàn cho hoạt động của ngân hàng
thương mại.....................................................................................78
2.5.2. Các chế tài xử lý giao dịch tư lợi phát sinh trong hoạt động
kinh doanh của các ngân hàng thương mại....................................84
2.6. NHỮNG ƯU ĐIỂM VÀ HẠN CHẾ CỦA PHÁP LUẬT
VIỆT NAM VỀ KIỂM SOÁT GIAO DỊCH TƯ LỢI TRONG
HOẠT ĐỘNG KINH DOANH CỦA CÁC NGÂN HÀNG
THƯƠNG MẠI.............................................................................93
2.6.1. Những ưu điểm của pháp luật trong việc kiểm soát giao dịch tư
lợi trong hoạt động kinh doanh của các ngân hàng thương mại....93
2.6.2. Những hạn chế của pháp luật trong việc kiểm soát giao dịch tư
lợi trong hoạt động kinh doanh của các ngân hàng thương mại....97
Tóm tắt chương 2.......................................................................................105
Chương 3: MỘT SỐ KIẾN NGHỊ NHẰM HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT
VIỆT NAM VỀ KIỂM SOÁT GIAO DỊCH TƯ LỢI TRONG
HOẠT ĐỘNG KINH DOANH CỦA CÁC NGÂN HÀNG
THƯƠNG MẠI................................................................................106
3.1. YÊU CẦU CỦA VIỆC HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT VIỆT NAM
VỀ KIỂM SOÁT GIAO DỊCH TƯ LỢI TRONG HOẠT ĐỘNG
KINH DOANH CỦA CÁC NGÂN HÀNG THƯƠNG MẠI.....106
3.1.1. Xu hướng hoàn thiện pháp luật về kiểm soát giao dịch tư lợi
trong các ngân hàng trên thế giới................................................106
3.1.2. Yêu cầu về nâng cao nội lực ngân hàng......................................109
3.2. MỘT SỐ KIẾN NGHỊ HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT VIỆT NAM
VỀ KIỂM SOÁT GIAO DỊCH TƯ LỢI TRONG HOẠT ĐỘNG
KINH DOANH CỦA CÁC NGÂN HÀNG THƯƠNG MẠI
Ở VIỆT NAM..............................................................................112
3.2.1. Về mặt thuật ngữ.........................................................................113
3.2.2. Về các quy định liên quan tới nghĩa vụ và trách nhiệm của
những chủ thể đặc biệt trong ngân hàng thương mại..................113
3.2.3. Về các quy định liên quan tới các giao dịch có nguy cơ phát
sinh tư lợi bị cấm và bị hạn chế...................................................114
3.2.4. Về các quy định liên quan tới quy trình kiểm soát các giao dịch
có nguy cơ phát sinh tư lợi..........................................................116
3.2.5. Về các biện pháp bảo đảm an toàn cho hoạt động của ngân hàng
thương mại...................................................................................117
3.2.6. Về các chế tài xử lý giao dịch tư lợi............................................119
Tóm tắt chương 3.......................................................................................121
KẾT LUẬN..............................................................................................122
DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO...............................................124
MỞ ĐẦU
1. Tính cấp thiết của đề tài
Thực tế ở Việt Nam hiện nay, hệ thống ngân hàng đang đứng trước có
nguy cơ sẽ có không ít ngân hàng đổ vỡ hoặc phá sản do quản lý yếu kém,
không đánh giá được thực chất tình hình sản xuất kinh doanh của doanh
nghiệp đi vay bởi rất nhiều trong số khoản vay của doanh nghiệp đã được
thực hiện bằng “quan hệ”, bằng những giao dịch phi lợi ích ngân hàng, trong
đó có giao dịch tư lợi. Điều này khiến cho tình hình nợ xấu và vấn đề thanh
khoản tại các ngân hàng trở nên căng thẳng. Trong thời gian qua, bên cạnh sự
phản ánh của hệ thống phương tiện thông tin đại chúng, các cơ quan nhà nước
có thẩm quyền cũng liên tục phát đi những thông điệp, chỉ thị yêu cầu các
ngân hàng thương mại nhanh chóng giảm tỷ lệ nợ xấu xuống mức an toàn [9].
Giảm tỷ lệ nợ xấu không đơn giản là thay đổi số liệu trên sổ sách mà sâu xa
hơn là việc ngăn chặn và triệt tiêu nguyên nhân gây ra nó. Nói cách khác, đó
là việc ngăn chặn và triệt tiêu các giao dịch tư lợi trong hoạt động kinh doanh
của các ngân hàng thương mại.
Pháp luật các nước có hệ thống ngân hàng phát triển đã sớm đưa ra các
quy định và chế tài ngăn ngừa hành vi tư lợi. Chẳng hạn như ở Mỹ, giao dịch
giữa thành viên ngân hàng với ngân hàng phải công khai, trong đó, thành viên
ngân hàng phải thông báo và giải trình về giao dịch, tình trạng tài chính của
bản thân với Ban quản trị ngân hàng. Tại Anh, pháp luật quy định các giao
dịch có nguy cơ phát sinh tư lợi cũng phải được thông qua bởi các cổ đông, kể
cả trong trường hợp nó được xác lập một cách công bằng.
Tại Việt Nam, pháp luật về ngân hàng và các tổ chức tín dụng, qua nhiều lần
sửa đổi cũng đã quy định về vấn đề này nhưng chưa đầy đủ và tính răn đe
chưa cao. Trong khi đó, lợi nhuận từ các giao dịch mang tính tư lợi quá lớn và
hết sức hấp dẫn nên không ít cá nhân và nhóm các cá nhân đã bất chấp qui
định pháp luật để thực hiện giao dịch nhằm thu lợi cho mình và nhóm của
1
mình. Chẳng hạn như việc ủy thác cho nhân viên gửi tiền tại ngân hàng khác
để hưởng lãi suất chênh lệch tại ngân hàng ACB trong các năm 2011-2012
hay tình trạng một số ngân hàng thương mại đi vay của Ngân hàng Nhà nước
với lãi suất thấp để cho vay lại với lãi suất cao hơn, không qua kiểm soát, gây
thất thoát cho nhà nước nhiều ngàn tỷ đồng mà các phương tiện thông tin đại
chúng thời gian gần đây đã loan tin. Những giao dịch này đặt ngân hàng trước
nguy cơ gia tăng nợ xấu, trong đó có những khoản nợ không có khả năng thu
hồi, trực tiếp ảnh hưởng tới an toàn hoạt động của các ngân hàng. Trong khi
đó, doanh nghiệp thực sự có nhu cầu vay vốn không thể tiếp cận vốn do lãi
suất quá cao, thúc đẩy tình trạng “đi đêm” giữa người vay vốn và nhân viên
tín dụng ngân hàng, khiến cho hoạt động tư lợi diễn ra mạnh mẽ và đa dạng
hơn trước. Điều này làm suy giảm lòng tin của nhà đầu tư, làm tổn hại tới sự
an toàn và bền vững của hệ thống ngân hàng trong nước.
Thực tế đó không chỉ đòi hỏi pháp luật ngân hàng mà pháp luật của các ngành
luật khác cần có những thay đổi một cách đồng bộ để kịp thời ngăn ngừa và
xử lý các hành vi tư lợi trong hoạt động ngân hàng. Tại Việt Nam, pháp luật
về ngân hàng và các tổ chức tín dụng qua nhiều lần sửa đổi cũng đã điều
chỉnh vấn đề này nhưng tính răn đe chưa cao nên việc nghiên cứu, bổ sung
quy định pháp luật về kiểm soát giao dịch tư lợi trong hoạt động của các ngân
hàng nói chung và nhất là ngân hàng thương mại nói riêng ở Việt Nam là rất
cần thiết. Chính vì lẽ đó, tác giả đã chọn “Pháp luật về kiểm soát các giao
dịch tư lợi trong hoạt động kinh doanh của các ngân hàng thương mại ở Việt
Nam” làm đề tài nghiên cứu của mình với mong muốn góp phần vào việc
hoàn thiện pháp luật về kiểm soát giao dịch tư lợi, đặc biệt trong lĩnh vực
ngân hàng, hạn chế các giao dịch xấu nhằm hạn chế nợ xấu, lấy lại lòng tin
của công chúng đầu tư, ổn định kinh tế vĩ mô.
2. Mục tiêu nghiên cứu đề tài
2.1. Mục tiêu chung
2
Việc nghiên cứu đề tài nhằm mục tiêu tìm hiểu giao dịch tư lợi và pháp
luật điều chỉnh giao dịch này trong hoạt động kinh doanh của ngân hàng
thương mại trên thực tế, qua đó thấy được những ưu điểm và hạn chế của các
quy định hiện hành nhằm đề xuất một số giải pháp hoàn thiện pháp luật về
vấn đề này.
2.2. Mục tiêu cụ thể
Nghiên cứu đề tài nhằm một số mục tiêu cụ thể sau:
Thứ nhất, nắm bắt được khái niệm giao dịch tư lợi nói chung, giao dịch
tư lợi tại ngân hàng thương mại nói riêng và pháp luật điều chỉnh giao dịch
này trên thực tế.
Thứ hai, thấy được các biện pháp pháp luật đặt ra nhằm kiểm soát giao
dịch tư lợi trong hoạt động kinh doanh ngân hàng thương mại, từ đó đánh giá
các quy
định pháp luật về vấn đề này.
Thứ ba, trên cơ sở các đánh giá, kiến nghị một số vấn đề để hoàn thiện
pháp luật trong kiểm soát giao dịch tư lợi trong hoạt động kinh doanh của
ngân hàng thương mại.
3. Tình hình nghiên cứu đề tài
Pháp luật về kiểm soát giao dịch tư lợi trong hoạt động kinh doanh của
các ngân hàng thương mại ở Việt Nam là một đề tài khá mới mẻ dù rằng đã
có một số các công trình nghiên cứu có liên quan như:
- Trần Bảo Ánh (2010), “Kiểm soát các giao dịch có nguy cơ phát sinh
tư lợi theo Luật Doanh nghiệp 2005”, Tạp chí Luật học, (9).
- Ngô Thị Bích Phương (2007), “Kiểm soát các giao dịch có nguy cơ
phát sinh tư lợi theo quy định của Luật Doanh nghiệp năm 2005”, Luận văn
Thạc sỹ luật học.
- Lê Đình Vinh (2004), “Kiểm soát giao dịch tư lợi trong công ty theo
Luật Doanh nghiệp”, Tạp chí Luật học, (1).
3
và một số bài viết khác có liên quan. Một điều dễ nhận ra là số lượng các
công trình nghiên cứu về kiểm soát giao dịch tư lợi chưa nhiều. Hơn nữa, các
công trình, bài viết này mới chỉ tiếp cận vấn đề dưới góc độ pháp luật doanh
nghiệp chứ chưa nghiên cứu dưới góc độ Luật ngân hàng. Do vậy, có thể nói
rằng, “Kiểm soát giao dịch tư lợi trong hoạt động kinh doanh của các ngân
hàng thương mại ở Việt Nam” là đề tài mới, có tính thời sự trên cơ sở nhu cầu
củng cố và nâng cao sức mạnh của các ngân hàng. Vì thế, Luận văn được hy
vọng sẽ là tài liệu tham khảo hữu ích cho những người làm công tác nghiên
cứu, học tập, thực thi pháp luật, những người muốn tìm hiểu về pháp luật điều
chỉnh hoạt động kiểm soát giao dịch tư lợi trong kinh doanh của các ngân
hàng thương mại.
4. Phạm vi nghiên cứu
Luận văn được nghiên cứu từ các qui định của pháp luật hiện hành, các
qui chế, qui định của cơ quan quản lý hệ thống ngân hàng về điều chỉnh vấn
đề kiểm soát giao dịch tư lợi trong hoạt động kinh doanh của các ngân hàng
thương mại. Để làm sáng tỏ các qui định trên, luận văn cũng tìm hiểu pháp
luật các nước có hệ thống ngân hàng phát triển trên thế giới về vấn đề kiểm
soát giao dịch tư lợi. Từ đó, có những so sánh, đối chiếu và đưa ra những kiến
nghị phù hợp.
5. Phương pháp nghiên cứu
Phép biện chứng của triết học Mác - Lênin và tư tưởng Hồ Chí Minh là
nền tảng cho quá trình nghiên cứu luận văn. Ngoài ra, phương pháp phân tích,
đối chiếu so sánh, khảo sát, thu thập,… được sử dụng phù hợp với từng mặt,
từng lĩnh vực nghiên cứu của đề tài. Hệ thống các văn bản quy phạm pháp
luật, đặc biệt trong lĩnh vực ngân hàng liên quan đến kiểm soát giao dịch tư
lợi là cơ sở lý luận, cơ sở pháp lý cho quá trình nghiên cứu.
6. Kết cấu của Luận văn
Ngoài phần mở đầu, kết luận và danh mục tài liệu tham khảo, nội dung
của luận văn gồm 3 chương:
4
Chương 1: Khái quát chung về giao dịch tư lợi và kiểm soát giao dịch
tư lợi trong hoạt động kinh doanh của các ngân hàng thương mại.
Chương 2: Thực trạng pháp luật về kiểm soát giao dịch tư lợi trong
hoạt động kinh doanh của các ngân hàng thương mại.
Chương 3: Một số kiến nghị nhằm hoàn thiện pháp luật về kiểm soát
giao dịch tư lợi trong hoạt động kinh doanh của ngân hàng thương mại.
5
Chương 1
KHÁI QUÁT VỀ GIAO DỊCH TƯ LỢI VÀ KIỂM SOÁT GIAO DỊCH
TƯ LỢI TRONG HOẠT ĐỘNG KINH DOANH
CỦA CÁC NGÂN HÀNG THƯƠNG MẠI
1.1. GIAO DỊCH TƯ LỢI
1.1.1. Khái niệm giao dịch tư lợi
Trong đời sống xã hội, “tư lợi” không phải là thuật ngữ mới mẻ. Nó
xuất hiện từ khá lâu, gắn liền với hoạt động kinh tế, chính trị, văn hóa, xã hội
của con người. Vì thế, “tư lợi” thường được gắn với hành vi của con người, là
hoạt động có chủ đích của con người.
“Tư lợi” là thuật ngữ Hán Việt trong đó “tư” được hiểu là những việc,
vật... thuộc về cá nhân, của riêng cá nhân. “Tư” thường được sử dụng trong so
sánh với “công” để thấy được đầy đủ nội hàm của thuật ngữ này. Nếu “công”
diễn tả việc, vật, lợi ích...chung, thuộc về nhiều người thì “tư” lại hàm ý nhấn
mạnh đến cái riêng, của từng cá nhân. Trong khi đó, “lợi” được hiểu là những
cái có ích mà con người thu được, còn gọi là lợi ích nên “tư lợi” theo nghĩa
chiết tự có nghĩa là lợi ích cá nhân.
Lợi ích cá nhân về cơ bản không có gì xấu. Nó chi phối hoạt động của
con người, quyết định mục tiêu, cách thức, phương hướng các hoạt động đó.
Ở góc độ tích cực, lợi ích cá nhân là động lực cho hoạt động của con người
bởi xét cho cùng, con người tiến hành hoạt động nhằm thỏa mãn tốt hơn các
nhu cầu cá nhân của họ. Tuy nhiên, là một thực thể xã hội, con người không
chỉ hoạt động vì lợi ích của riêng mình mà còn vì lợi ích chung của toàn xã
hội hay ở phạm vi nhỏ hẹp hơn là lợi ích của tổ chức, cơ quan họ làm việc,
cộng đồng họ sinh sống. Lợi ích cá nhân khi được chú trọng quá mức có thể
ảnh hưởng tới lợi ích chung. Lúc này, “tư lợi” được hiểu theo nghĩa tiêu cực.
Đó là hành vi của một người hoặc một nhóm người vì mong muốn đạt được
những lợi ích riêng nhất định mà xâm phạm tới lợi ích chung. Hành vi “tư
6
lợi” theo nghĩa này có biểu hiện rất đa dạng và thường không được khuyến
khích thực hiện, đặc biệt trong các tổ chức kinh tế.
Ở mức độ phổ biến, hành vi tư lợi là hành vi của một cá nhân nhằm
thỏa mãn các mục đích cá nhân. Thực tiễn hoạt động của các ngân hàng hiện
nay cho thấy, không hiếm trường hợp người quản lý sử dụng cơ hội kinh
doanh của ngân hàng như một phương tiện để mưu cầu lợi ích cá nhân. Chẳng
hạn như ký kết hợp đồng cho vay giữa ngân hàng và người thân của người
quản lý với nhiều điều khoản ưu đãi hơn so với khách hàng thông thường
trong khi người này không có đủ nguồn vốn để trả nợ. Ở ví dụ này, nếu không
có sự tham gia của hành vi tư lợi, ngân hàng có thể từ chối cấp tín dụng với lý
do giao dịch này sẽ khiến ngân hàng gặp rủi ro không thu hồi được nợ và tìm
đến khách hàng vay có tiềm năng hơn. Tuy nhiên, cơ hội kinh doanh của ngân
hàng đã bị những người quản lý lợi dụng để mưu tính thu lợi riêng. Về hình
thức, giao dịch được thực hiện vì lợi ích ngân hàng. Nhưng về bản chất, nó
đang phục vụ cho người quản lý và người thân của họ.
Ở mức độ cao hơn và tinh vi hơn, giao dịch tư lợi còn được tạo ra bởi
hành vi của nhóm cổ đông/thành viên góp vốn trong ngân hàng thương mại
mà hiện nay, báo chí cũng như nhiều nhà nghiên cứu gọi là “lợi ích nhóm”
hay “nhóm lợi ích”. “Lợi ích nhóm” được nảy sinh từ một tập thể gồm nhiều
cá nhân, tổ chức cùng chia sẻ một mối quan tâm chung và cùng nhau thúc
đẩy các mục tiêu đó bằng cách tác động vào các chính sách của ngân hàng.
Có thể xem đây là sự phát triển cao hơn của hành vi tư lợi. Tính chất
tinh vi hơn thể hiện ở chỗ không khó để nhận ra hành vi tư lợi của cá nhân
nhưng rất khó để nhận ra hành vi tư lợi của “nhóm lợi ích” bởi hai lý do. Thứ
nhất, nhóm lợi ích này được hình thành ngầm chứ không công khai. Thứ hai,
các giao dịch vì lợi ích nhóm không do nhóm trực tiếp thực hiện mà do chính
người quản lý, nhân viên ngân hàng- những người được giao thực thi các
chính sách của ngân hàng- tiến hành. Nói cách khác, những người này chỉ là
7
“con rối” được “giật dây” bởi “nhóm lợi ích”. Khi cần quy kết trách nhiệm,
không ai khác, những “con rối” này sẽ trở thành vật thế thân.
Thông thường, để có thể thúc đẩy “lợi ích nhóm”, nhóm cổ đông/thành
viên góp vốn phải nắm giữ một số lượng cổ phần/vốn góp đủ lớn để chi phối
việc ban hành các quyết sách của ngân hàng, phục vụ cho những lợi ích ngầm
mà mình đang theo đuổi. Vì những lý do này, các giao dịch tư lợi bị hạn chế,
thậm chí là ngăn cấm. “Giao dịch tư lợi” trong hoạt động ngân hàng, do đó,
không phải là một thuật ngữ xa lạ và các giao dịch này cũng sớm chịu sự điều
chỉnh của các quy phạm pháp luật.
Ở nước ta, thuật ngữ “giao dịch tư lợi” chưa được ghi nhận trực tiếp tại
bất kỳ một văn bản pháp lý nào dù rằng pháp luật trong rất nhiều lĩnh vực,
không chỉ riêng ngân hàng đã có những quy định nhằm hạn chế loại giao dịch
này phát sinh. Chẳng hạn, Điều 59 Luật Doanh nghiệp 2005 quy định hợp
đồng giữa công ty TNHH hai thành viên trở lên với thành viên công ty phải
được Hội đồng thành viên chấp thuận. Mặc dù cả điều luật không xuất hiện
thuật ngữ “giao dịch tư lợi” nhưng nội dung của quy định rõ ràng hướng
người đọc tới thuật ngữ này. Chính vì chỉ được ghi nhận một cách gián tiếp
như vậy, nên hiện nay chưa có một định nghĩa pháp lý chính thức cho “giao
dịch tư lợi”.
Khoa học pháp lý các nước hiện nay ghi nhận hai thuật ngữ có nội hàm
tương đồng với thuật ngữ “giao dịch tư lợi” ở nước ta. Đó là thuật ngữ “mâu
thuẫn về lợi ích” hoặc “xung đột lợi ích” (conflict of interest) và thuật ngữ
“giao dịch tự mình” (self-dealing transactions). Theo giải thích của từ điển
Black’s Law Dictionary, “mâu thuẫn về lợi ích” được hiểu là:
1. Sự xung đột trên thực tế hoặc có nguy cơ xung đột giữa lợi ích cá nhân và
lợi ích chung hoặc trách nhiệm nhận ủy thác.
2. Sự xung đột trên thực tế hoặc có nguy cơ xung đột giữa lợi ích của hai thân
chủ của cùng một luật sư mà luật sư này không đủ tư cách đại diện cho cả hai
8
nếu sự đại diện kép này gây ra những ảnh hưởng xấu tới lợi ích của một trong
hai thân chủ hoặc các thân chủ không đồng ý.
Theo cách định nghĩa này, “mâu thuẫn về lợi ích” được chia thành hai
trường hợp cơ bản. Đó là “mâu thuẫn về lợi ích” nói chung và “mâu thuẫn về
lợi ích” liên quan đến hành nghề luật. Trong phạm vi nghiên cứu của luận văn
này, tác giả không đi sâu nghiên cứu mâu thuẫn lợi ích trong hành nghề luật.
Một cách chung nhất, “mâu thuẫn về lợi ích” có thể được định nghĩa là
bất kỳ tình huống nào, trong đó một cá nhân hoặc một tổ chức (thuộc về tư
nhân hoặc chính phủ) lợi dụng năng lực nghề nghiệp hoặc chức vụ để đạt
được lợi ích cá nhân hoặc lợi ích cho tổ chức của họ. Một mâu thuẫn về lợi
ích có thể trở thành một vấn đề pháp lý, chẳng hạn như khi một cá nhân cố
gắng và/hoặc thành công trong việc gây ảnh hưởng tới kết quả của một quyết
định vì lợi ích cá nhân. Giám đốc hoặc người điều hành một tổ chức phải chịu
trách nhiệm pháp lý nếu việc mâu thuẫn về lợi ích vi phạm bổn phận trung
thành của người này. [42]
Dưới đây là một số dạng phổ biến nhất của “mâu thuẫn về lợi ích”:
 Giao dịch tự mình, trong đó một nhân viên quản lý một tổ chức khiến
tổ chức đó tham gia vào một giao dịch với nhân viên đó hoặc với một
tổ chức khác mà làm lợi cho nhân viên đó. Nhân viên này ở cả hai bên
của giao dịch.
 Lợi ích gia đình, trong đó vợ, chồng, con hoặc những người họ hàng
thân thuộc khác được thuê mướn hoặc hàng hóa, dịch vụ được mua từ
một người họ hàng hoặc công ty của người họ hàng này. Vì lý do này,
trong nhiều mẫu tuyển dụng lao động thường có câu hỏi liên quan tới
mối quan hệ với lao động hiện tại trong đơn vị tuyển dụng.
 Qùa tặng từ những người bạn hợp tác kinh doanh với người nhận quà.
(Món quà kiểu này có thể bao gồm những thứ vô hình có giá trị như
chuyên chở hoặc chỗ ở...).
9
 Pump and dump, trong đó một người môi giới chứng khoán sở hữu một
loại chứng khoán đã thổi phồng giá loại chứng khoán đó lên một cách
giả tạo bằng cách nâng giá hoặc loan tin đồn, sau đó bán chứng khoán
đó ra rồi lại hạ giá chứng khoán hoặc tung tin đồn tiêu cực để đẩy giá
xuống.
Có thể thấy, mâu thuẫn lợi ích chỉ xảy ra khi một cá nhân hoặc một tổ
chức liên quan đến nhiều lợi ích mà việc thỏa mãn một trong số chúng có thể
làm lệch lạc động cơ hành động trong những lợi ích còn lại [42]. Do vậy,
“mâu thuẫn lợi ích” là nguyên nhân nảy sinh các “giao dịch tư lợi”.
Bên cạnh thuật ngữ “mâu thuẫn lợi ích”, khoa học pháp lý các nước
cũng ghi nhận thuật ngữ “giao dịch tự mình” (self-dealing transaction).
Giao dịch tự mình là sự tham gia vào một giao dịch để làm lợi cho bản
thân thay vì làm lợi cho người ủy thác [39].
Dưới góc độ pháp lý, ngân hàng hay doanh nghiệp là những người ủy
thác. Họ ủy thác cho một hoặc một số người thực hiện các hoạt động kinh
doanh nhân danh ngân hàng. Cho nên, theo cách giải thích này, bất cứ hành vi
nào của người nhận ủy thác nhân danh ngân hàng để làm lợi cho chính họ
được xếp vào “giao dịch tự mình”. Dưới cách tiếp cận này, “giao dịch tự
mình” thực chất là “giao dịch tư lợi”.
Trong cuốn “Công ty vốn, quản lý và tranh chấp theo LDN 2005”, hai
học giả Nguyễn Ngọc Bích và Nguyễn Đình Cung cho rằng:
“Giao dịch tự mình” là một việc làm trong đó thành viên, giám đốc hay
cổ đông chi phối là một bên đối nghịch với công ty. Nó phải hội đủ ba yếu tố:
(i) thành viên và công ty là hai bên đối nghịch nhau; (ii) thành viên gây ảnh
hưởng để công ty ký kết giao dịch và (iii) thành viên có một lợi ích về tiền bạc
mà có tiềm năng là trái ngược với lợi ích tài chính của công ty.
Định nghĩa trên đã chỉ ra những đặc điểm rất nổi bật của “giao dịch tự
mình” trong các công ty nói chung và trong các ngân hàng thương mại nói
riêng. Với bản chất là một dạng “mâu thuẫn lợi ích”, “giao dịch tự mình” bao
10
giờ cũng thể hiện sự mâu thuẫn giữa lợi ích công ty và lợi ích của thành viên,
người quản lý công ty. Do vậy, hai học giả này cho rằng trong “giao dịch tự
mình”, thành viên, giám đốc công ty và công ty luôn đối lập về lợi ích.
Nhận định này hoàn toàn chính xác. Tính chất đối lập thể hiện ở chỗ sự
thỏa mãn lợi ích riêng của giám đốc, cổ đông hay nhóm cổ đông chi phối dẫn
đến sự thua thiệt lợi ích của công ty. Tuy nhiên không phải bất kể chủ thể nào
của công ty cũng có thể thực hiện các giao dịch tự mình. Thông thường, hành
vi này chỉ được thực hiện bởi những người nắm giữ các chức vụ cao như
người quản lý, cổ đông hay nhóm cổ đông nắm quyền chi phối công ty. Và
cuối cùng, theo quan điểm của hai học giả này, lợi ích tư lợi được là lợi ích
tiền bạc trái ngược với lợi ích tài chính của công ty.
Tác giả luận văn không đồng ý với quan điểm này. Bởi giao dịch tự
mình, không phải trong mọi trường hợp, đều được xác lập vì chính lợi ích của
người quản lý, cổ đông hoặc nhóm cổ đông chi phối. Nó, trong một số trường
hợp, được xác lập vì lợi ích của người có liên quan của những người nói trên
bao gồm người thân, tổ chức mà họ hoặc người thân của họ có quyền lợi chủ
yếu ở đó. Bởi vậy, cổ đông hoặc nhóm cổ đông chi phối hoặc giám đốc công
ty không phải lúc nào cũng là người hưởng lợi.
Thêm nữa, hành vi tư lợi không nhất thiết là vì lợi ích tiền bạc, mặc dù
thực tế đa phần là vậy. Nó có thể tồn tại vì nhiều mục đích khác nhau như tạo
việc làm cho người nhà (thông qua hợp đồng lao động) hay để hưởng một
dịch vụ từ phía đối tác như món quà cảm ơn vì đã quyết định cộng tác với họ,
hay một cơ hội thăng tiến… Pháp luật một số nước cho rằng, lợi ích tư được
gọi chung là những thứ có giá trị (things of value) bao gồm, nhưng không giới
hạn: lương hoặc hoa hồng trực tiếp, cơ hội thăng tiến, một đề nghị hoặc sự
hứa hẹn về việc làm hay nhận được một kỳ nghỉ hoặc chuyến đi đã thanh toán
trọn gói…[44]. Theo cách định nghĩa liệt kê này, lợi ích có thể được chia làm
hai loại là những lợi ích phi vật chất và lợi ích vật chất, lợi ích có thể trị giá
11
được bằng tiền và lợi ích không thể xác định giá trị bằng tiền. Do đó, quan
điểm lợi ích tư lợi là lợi ích tiền bạc có vẻ khiên cưỡng và thiếu đầy đủ.
Từ những phân tích ở trên, có thể đưa ra một định nghĩa cho “giao dịch
tư lợi” trong hoạt động của các ngân hàng thương mại như sau:
Giao dịch tư lợi trong hoạt động kinh doanh của các ngân hàng thương
mại là giao dịch nhằm mang lại lợi ích cho cá nhân người quản lý, cổ
đông/thành viên góp vốn hoặc lợi ích nhóm của nhóm cổ đông/nhóm thành
viên nắm quyền chi phối, trong đó một bên của giao dịch bao giờ cũng là
ngân hàng và bên kia là chính người quản lý, cổ đông/thành viên góp vốn
ngân hàng hoặc chủ thể mà người quản lý, cổ đông/thành viên góp vốn hoặc
nhóm cổ đông/nhóm thành viên góp vốn muốn san sẻ lợi ích.
1.1.2. Đặc điểm của giao dịch tư lợi
Trên cơ sở những phân tích trên, có thể nhận thấy giao dịch tư lợi bao
gồm ba đặc điểm chính.
1.1.2.1. Mục đích xác lập giao dịch
Như đúng tên gọi của nó, giao dịch tư lợi là công cụ để người quản lý,
chủ sở hữu (được gọi là cổ đông hoặc thành viên góp vốn tùy từng loại hình
ngân hàng) của các ngân hàng thương mại đạt được những lợi ích riêng nhất
định. Sự tư lợi ở đây nhằm thỏa mãn hai dạng lợi ích cơ bản là lợi ích cá nhân
và lợi ích nhóm.
Với bổn phận của người đại diện, người quản lý phải luôn thực hiện các
giao dịch vì lợi ích ngân hàng. Bản thân việc tuân thủ trách nhiệm này cũng
mang lại cho người quản lý những lợi ích vật chất và tinh thần nhất định như
sự tin tưởng từ phía chủ sở hữu, tăng lương, thưởng… Việc tăng lương,
thưởng hay củng cố sự tin tưởng của chủ sở hữu cũng là những lợi ích riêng
mà người quản lý có thể đạt được khi tiến hành một giao dịch. Nhưng nó khác
với lợi ích riêng trong các giao dịch tư lợi ở chỗ, về bản chất những lợi ích
này thống nhất và cùng hướng với lợi ích ngân hàng. Khi lợi ích ngân hàng
12
được đảm bảo thì lợi ích của người quản lý ngân hàng cũng vì thế mà tăng lên
tương ứng.
Ngược lại, lợi ích riêng trong giao dịch tư lợi về bản chất là mâu thuẫn
với lợi ích chung của ngân hàng. Tính chất mâu thuẫn thể hiện ở chỗ lợi ích
này kìm hãm, thậm chí là triệt tiêu lợi ích kia. Sự thỏa mãn lợi ích riêng của
người quản lý dẫn đến sự thua thiệt lợi ích từ phía ngân hàng. Bởi trong giao
dịch với những người này, ngân hàng thực chất không thu được lợi ích tốt
nhất, chưa kể đến việc không có lợi. Đây chính là động lực mang tính quyết
định để người quản lý đẩy ngân hàng vào các giao dịch nhằm làm lợi cho bản
thân mình.
Trong các giao dịch tư lợi được thiết lập bởi chủ sở hữu ngân hàng,
mục đích vụ lợi đóng vai trò là động cơ chính thúc đẩy các chủ thể này hành
động. Khi góp vốn vào ngân hàng thương mại cổ phần, các nhà đầu tư sẽ trở
thành cổ đông/thành viên góp vốn. Họ có quyền tham gia hoạch định chính
sách và quyết định các vấn đề lớn mang tính sinh tử của ngân hàng như chiến
lược kinh doanh hay bổ nhiệm những người quản lý. Những quyền hạn này
mang lại cho chủ sở hữu ngân hàng nhiều cơ hội để vun vén lợi ích cá nhân
hoặc lợi ích nhóm. Họ hoặc tự mình quyết định các giao dịch của ngân hàng
hoặc gây ảnh hưởng tới người quản lý để đạt được các giao dịch phục vụ lợi
ích mà họ theo đuổi. Pháp luật các nước coi đây là những hành vi lạm quyền
cần được kiểm soát chặt chẽ.
Lợi ích riêng mà người quản lý, thành viên góp vốn/cổ đông hay nhóm
cổ đông của ngân hàng thu được có thể là lợi ích vật chất, hữu hình nhưng
cũng có thể là những lợi ích phi vật chất, vô hình. Dù được biểu hiện ở dạng
thức nào thì lợi ích đó cũng được coi là những thứ có giá trị đối với họ. Và
chính vì những thứ có giá trị đó, họ mới thực hiện hành vi tư lợi cho bản thân
mình.
Trong một số trường hợp, mặc dù giao dịch được thiết lập không vì lợi
ích của người quản lý, cổ đông hay thành viên góp vốn của ngân hàng nhưng
13
giao dịch đó vẫn bị coi là giao dịch tư lợi. Đó là những giao dịch được thiết
lập vì lợi ích của người có liên quan với những người này. Người có liên quan
của người quản lý, cổ đông hay thành viên góp vốn của ngân hàng bao gồm
những người có quan hệ hôn nhân, huyết thống với họ hoặc tổ chức mà họ,
người thân của họ có quyền lợi. Cho nên, dù không làm lợi cho mình mà làm
lợi cho người có liên quan, các giao dịch này vẫn bị xếp vào dạng giao dịch tư
lợi. Bởi vì, những giao dịch này vẫn làm ngân hàng rơi vào tình trạng bị thua
thiệt do bị mất một phần lợi ích vào tay người nhà hoặc công ty “sân sau” của
người quản lý, cổ đông/ thành viên góp vốn của ngân hàng.
Như vậy, mục đích tư lợi là đặc điểm quan trọng nhất để xác định giao
dịch tư lợi. Bởi xét cho cùng, nếu giao dịch giữa công ty với người quản lý,
cổ đông/thành viên góp vốn của ngân hàng hoặc người có liên quan của họ
được thực hiện một cách trung thực, vì lợi ích của ngân hàng thì vẫn được coi
là những giao dịch hợp pháp. Chúng chỉ bị coi là bất hợp pháp khi người xác
lập giao dịch có ý đồ tước đi lợi ích của ngân hàng làm lợi ích của riêng mình.
1.1.2.2. Chủ thể của giao dịch tư lợi
Những phân tích ở trên cho thấy, giao dịch tư lợi là khái niệm chỉ
những giao dịch có sự tham gia của ngân hàng mà những giao dịch này bị
người quản lý, cổ đông/thành viên góp vốn, nhóm cổ đông của ngân hàng
hoặc người có liên quan của những người này trục lợi. Chính vì thế, ngân
hàng bao giờ cũng là một bên của giao dịch. Bên còn lại của giao dịch, có thể
là:
Thứ nhất, người quản lý, thành viên góp vốn hay cổ đông ngân hàng,
thường được gọi là những người nội bộ của ngân hàng. Pháp luật các nước
khác gọi chung những người này bằng thuật ngữ “insiders”. Gọi là người nội
bộ bởi họ trước tiên là thành viên của ngân hàng. Hơn nữa, họ có những hiểu
biết đầy đủ về tình hình hoạt động, chiến lược kinh doanh của ngân hàng.
Chính vì thế, họ có cơ hội để hiện thực hóa mục đích tư lợi cho bản thân
mình.
14